Come evitare che un dipendente costituisca una stabile organizzazione
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La diffusione dello smart working internazionale e del lavoro da remoto ha aumentato il rischio che la presenza di un dipendente in un Paese diverso da quello di residenza della società possa essere qualificata come stabile organizzazione. Per evitare che un dipendente costituisca una stabile organizzazione è necessario limitare i suoi poteri contrattuali, mantenere all'estero il fulcro decisionale dell'impresa ed evitare che il luogo di lavoro venga considerato una sede aziendale.
In questa guida vediamo quando sorge il rischio e quali misure adottare.
Misure per ridurre il rischio di stabile organizzazione:
- Evitare che il dipendente concluda contratti.
- Limitare i poteri di rappresentanza.
- Mantenere all'estero il centro decisionale.
- Non utilizzare l'abitazione come sede aziendale.
- Svolgere solo attività preparatorie o ausiliarie.
- Adottare una policy sul lavoro da remoto internazionale.
Stabile organizzazione: cos'è?
In Italia è consentito svolgere attività lavorativa in modalità smart working per un datore di lavoro estero nell’ambito di un contratto di lavoro regolato dalla normativa straniera, come chiarito dalla Circolare n. 33/E/2020. Tuttavia, in determinate circostanze, tale configurazione può comportare il rischio che venga costituita una stabile organizzazione non dichiarata del datore di lavoro estero sul territorio nazionale, con rilevanti conseguenze fiscali per l'impresa estera, inclusi obblighi dichiarativi, tassazione dei redditi e possibili contestazioni da parte delle autorità fiscali. Per questo motivo le imprese che impiegano lavoratori residenti all'estero devono adottare adeguate misure organizzative e contrattuali volte a dimostrare che l'attività svolta dal dipendente non integra una presenza economica stabile nel territorio.
Un dipendente rischia di creare una SO quando:
Un dipendente in smart può costituire una SO principalmente in due situazioni:
1. Stabile organizzazione materiale
Può configurarsi quando l'impresa dispone, anche indirettamente, di una sede fissa attraverso la quale esercita la propria attività. Nel contesto dello smart working, il domicilio del dipendente potrebbe essere considerato una sede dell'impresa se utilizzato in modo continuativo per lo svolgimento dell'attività aziendale e se risulta nella disponibilità della società.
Esempio: una società di software con sede all'estero incarica un proprio dipendente commerciale di operare stabilmente dall'Italia, svolgendo l'attività dalla propria abitazione per seguire il mercato nazionale e assistere la clientela italiana. Se il lavoro da remoto è svolto in modo continuativo e risponde all’esigenza dell'impresa di mantenere una presenza sul territorio italiano, l'abitazione potrebbe essere considerata, secondo i criteri elaborati dall'OCSE e l'orientamento dell'Agenzia delle Entrate, una stabile organizzazione materiale della società estera.
2. Stabile organizzazione personale
Può sussistere quando il dipendente opera abitualmente per conto dell'impresa con il potere di negoziare o concludere contratti che vincolano la società, oppure svolge un ruolo determinante nella conclusione degli stessi.
Esempio: un rappresentante o un dirigente con pieni poteri decisionali e facoltà di firma ai fini di sottoscrivere accordi vincolanti, senza che la casa madre debba modificare le condizioni.
Come evitare la SO: le principali misure preventive
Per evitare il rischio che un dipendente costituisca una stabile organizzazione si devono limitare i poteri contrattuali del dipendente in merito alle seguenti azioni:
-
firmare contratti in nome della società;
-
negoziare condizioni essenziali con i clienti;
-
assumere impegni vincolanti per l'impresa;
-
rappresentare stabilmente l'azienda nelle trattative commerciali.
Tutte le decisioni commerciali rilevanti dovrebbero essere formalizzate presso la sede estera della società. Di seguito descriviamo ulteriori misure preventive.
Mantenere all'estero il centro decisionale
Le decisioni strategiche e gestionali devono essere prese dalla direzione aziendale nel Paese di residenza della società.
È opportuno che:
-
la dirigenza operi dall'estero;
-
le riunioni decisionali siano tenute all'estero;
-
la documentazione societaria dimostri dove vengono assunte le decisioni.
Questo consente di escludere che il dipendente rappresenti una sede di direzione nel territorio dello Stato.
Evitare che l'abitazione del dipendente diventi una sede aziendale
Per ridurre il rischio che il domicilio del lavoratore venga considerato una sede fissa d'affari, è consigliabile:
-
non indicare l'indirizzo del dipendente sul sito internet aziendale;
-
non utilizzare l'indirizzo per la corrispondenza commerciale;
-
non installare insegne, targhe o elementi identificativi dell'impresa;
-
non sostenere costi che possano far apparire l'immobile come un ufficio aziendale.
L'abitazione deve mantenere la propria natura privata e non essere percepita come una sede dell'impresa.
Qualificare l'attività come ausiliaria o preparatoria
Le attività svolte dal dipendente dovrebbero avere natura:
-
amministrativa;
-
tecnica;
-
di supporto;
-
di ricerca o raccolta informazioni.
Sono invece più rischiose le attività direttamente produttive di ricavi o strettamente collegate alla conclusione di affari. Le attività preparatorie o ausiliarie sono generalmente escluse dalla nozione di stabile organizzazione.
Formalizzare una policy sul lavoro da remoto internazionale
L'azienda dovrebbe adottare una policy che disciplini:
-
luogo di svolgimento dell'attività;
-
limiti operativi del dipendente;
-
assenza di poteri rappresentativi;
-
procedure autorizzative per rapporti con clienti e fornitori;
-
obbligo di segnalazione di eventuali trasferimenti di residenza.
Una documentazione preventiva costituisce un importante elemento difensivo in caso di verifica fiscale.
Monitorare la durata e la continuità della presenza
Le autorità fiscali valutano anche la stabilità e continuità della presenza nel territorio. È quindi opportuno monitorare:
-
permanenza del dipendente nel Paese;
-
frequenza dell'attività svolta;
-
utilizzo di locali o strutture dedicate;
-
relazioni commerciali sviluppate localmente.
Quanto più l'attività appare stabile e organizzata, tanto maggiore è il rischio di contestazione.
Best practice operative per evitare la costituzione di una SO
Per minimizzare il rischio di stabile organizzazione, una società estera dovrebbe poter dimostrare che:
-
il dipendente non conclude contratti;
-
il dipendente non dispone di poteri di rappresentanza;
-
l'abitazione privata non è una sede aziendale;
-
le decisioni strategiche sono assunte all'estero;
-
i clienti si rapportano con la sede estera;
-
la documentazione societaria conferma la centralizzazione delle funzioni decisionali all'estero;
-
l'attività svolta localmente ha carattere ausiliario o preparatorio.
Una corretta organizzazione aziendale, supportata da procedure interne e un’adeguata documentazione, rappresenta il principale strumento per prevenire contestazioni e dimostrare l'assenza di una stabile organizzazione.
Commercialista per stabile organizzazione
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